以案释法：当OTC商家扯上外币，怎么定罪？怎么量刑？-币圈快讯网

【导读】尽管，当下我国境内对于外汇政策秉持趋严管理的态度，但是，依然有很多OTC商家对法律和外汇管制政策不甚了解，觉得自己并没有直接参与到换汇行为中，只是在其中的某一环节为换汇中介提供了OTC服务，收进来的也不是赃款，而是干净的换汇的钱，怎么可能扯上犯罪呢？但是，从目前的司法实践来看：境内的很多办案机关，也会认定这些OTC商家涉嫌犯罪。然而，有很多OTC商家现在只关注到资金来源是不是干净的问题，没有注意到可能涉及到换汇这个层面。本文将结合实务案例，来具体分析：当OTC商家扯上外币，会构成什么犯罪？怎么量刑？

【案情简介】

2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供迪拉姆（阿联酋法币）与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”，再将购入的泰达币通过国内的团伙即时出售，重新取得人民币。

该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。2022年3月24日，浙江省杭州市西湖区人民法院作出判决，以非法经营罪判处赵某有期徒刑七年，并处罚金人民币二百三十万元；判处赵某鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；判处周某凯有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。宣判后，赵某、赵某鹏提出上诉。同年9月5日，浙江省杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

最高检这个案例出来以后，有很多OTC商家可能就慌了：如果OTC商家扯上换汇中介，法院会怎么判呢？以后是不是都构成犯罪了？

一、为什么有些OTC商家“搬砖套利”会被法院认定是犯罪？

OTC商家搬砖套利挣差价，说白了，其实就是一种“生意”。OTC商家在建立了一套成熟的商业模式后，通过频率远高于普通个人投资者的交易，低买高卖虚拟币来挣钱。所以，OTC商家的搬砖套利，和传统意义上的生意一样，其实做的就是投机买卖，而且OTC商家的买卖还做得很大。那么，既然大家都是做“生意”，为什么有些OTC商家的“生意”是合法的，而有些OTC商家的“生意”就成了违法犯罪呢？

首先可以放心的是：单纯的，OTC商家在境内交易虚拟货币，是不违反我国法律法规的，这主要基于以下三点理由：

第一，罪刑法定原则是刑事司法的基础，在司法实践中应当保持刑法的谦抑性。现阶段，我国并没有明确的法律及相关司法解释将“个人在境内买卖虚拟货币”的行为划入刑事犯罪的范畴。虽然“13年通知”“94公告”“924通知”三份文件对我国虚拟货币交易的乱象从政策层面进行了一定回应，但这三份文件的法律效力位阶至多属于“部门规范性文件”，因此在处理相关刑事案件时，办案机关不宜直接援引上述规范性文件来对OTC商家的行为，进行定罪处罚。

第二，根据现有政策规定可知，我国一直延续着将“虚拟货币”定性为“虚拟商品”的政策基调。

第三，除“13年通知”外，“94公告”“924通知”这两份部门规范性文件，虽然对我国虚拟货币交易进行了严格限制，但对于境内个人买卖虚拟货币的行为仍留有规范空白。首先，“94公告”仅仅对代币发行融资行为的合法性以及交易平台的兑换业务进行了否定，并没有提到以普通民众为主体的虚拟货币交易行为。因此，目前OTC商家搬砖套利的行为仍属合法的买卖虚拟货币的民事法律行为。其次，“924通知”主要打击的是证券公司、期货交易公司等交易平台与虚拟货币有关的非法金融活动，其中虽然提到虚拟货币投资交易活动存在法律风险，但这仅是提醒群众风险自担、谨慎涉足虚拟货币交易，并不是为了将公民个人的虚拟货币交易行为划入违法犯罪的范畴。

所以，我们认为：依据现有的法律体系，在不存在“明知”或“应知”买币资金是赃款的情况下，个人在我国境内从事买卖虚拟货币的法币交易活动既不构成刑事犯罪，也不构成行政违法，但有可能属于无效的民事法律行为，也就是买卖虚拟货币的合同是不受民法保护的。

虽然OTC商家在境内交易虚拟货币并不违反我国法律法规，但是，OTC商家一旦和换汇中介扯上关系，就很有可能涉嫌犯罪了！

二、但是，注意：与换汇中介交易虚拟币，可能涉嫌犯罪！

（一）OTC商家扯上换汇中介，法院会给定什么罪？

实践中，OTC商家卖币给换汇中介如果被认定为犯罪了，比较常见的情况是可能会被司法机关认定为帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）或非法经营罪。根据《刑法》第287条之二，帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑为3年以下；而根据《刑法》第225条，非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，法定刑远比帮信罪重得多。那么，OTC商家如果因为与换汇中介进行交易而涉嫌犯罪了，法院是如何定罪的？什么情况下会被认定为帮信罪？又在什么情况下会被认定为上游犯罪非法经营罪的帮助犯呢？

（二）区分罪名的关键——“明知”的程度

在OTC商家给换汇中介提供虚拟币的场景中，刘律团队认为：成立非法经营罪共犯“明知”的认定标准，包括“行为人对犯罪行为客观存在的明知”和“行为人在犯罪既遂前对自己和他人的共同性存在明知”两个模块。也就是说，非法经营罪“明知”的层级应当要高于帮信罪的“明知”。因此，非法经营罪的法定刑远高于帮信罪，也就不难理解了。

具体来看，何为帮信罪的明知？刘律引用北京市纪委副书记、市监察委员会副主任张铁军的观点：帮信罪主观构成要件的成立，只要求行为人认识到被帮助之人利用信息网络实施的是“犯罪”即可，“无需达到具体清楚的程度”。直白地说：如果OTC商家对于上游的换汇行为只有概括性明知，就可能被认定为“帮信罪”，不宜给人定“非法经营罪”。那么，又是在什么情况下，会认定行为人具备非法经营罪层面的“明知”呢？一级检察官李涛等在《中国检察官》上发表的《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的司法适用》一文中提到：倘若行为人知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪帮助犯的构成，才会以上游犯罪共犯论处。

结合上述观点，在进一步探讨“明知”的程度这个问题时，可以参照《“两卡”网络诈骗案件中帮助行为主观明知的级层化证明思路》中的论述。文章提到，成立共同犯罪，“虽不用和上游犯罪者的犯罪故意完全相同，但是也要求行为人明知行为的‘共同性’与‘犯罪性’，所谓‘共同性’即是行为人在犯罪既遂前对自己和他人存在共同、分工、帮助的认识，所谓‘犯罪性’即是对犯罪行为客观存在的认识。”而OTC 商家在出金之前，和买家进行协商，本来就是 OTC 交易中再正常不过的环节。显然不能把只是为了保证资金来源干净，选择与换汇中介合作，仅作为换汇其中一个环节的OTC 商家，认定为与换汇中介“存在共同、分工、帮助的认识”。更不能将OTC 商家与换汇中介“商议价格”的意向和过程，作为认定“对自己和他人的共同性存在明知”的依据。

（三）帮信罪

最高检、外管局在联合发布的郭某钊非法经营、帮助信息网络犯罪活动案中，提到：向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。这就是说，OTC商家如果未曾与非法买卖外汇人员事前通谋，也并非明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。然而，倘若OTC商家知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，才可能以非法经营罪论处。

在实践中，OTC商家与换汇中介进行正常的交易，与换汇中介协商确定价格、交易方式、交易时间等，都只是OTC交易中一个正常不过的环节。如果行为人提供给换汇中介的价格与虚拟币市场正常的交易行情相符，且其仅通过利用信息差异进行套利以赚取差价，这通常被视为正常的市场行为。在这种情况下，行为人若仅对每个虚拟币加价极小幅度，如1～2分，这通常反映出其从事的是OTC业务所赚取的正常利润，而非参与非法换汇的高额回报。因此，从逻辑上分析，行为人若将利润设定在一个相对较低的水平，且交易价格与市场行情一致，这更可能是合法的商业行为，而非故意参与非法换汇。这就类似OTC商家将虚拟币卖给电诈犯罪分子以及网赌平台，最终一般不会将OTC商家判定为上游犯罪的共犯。所以，OTC商家与换汇中介正常的交易行为，更宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

（四）非法经营罪

1.非法经营罪从犯

如果OTC商家的明知程度已经超过帮信罪的明知程度，知道换汇中介实施犯罪的整体计划，并深度参与到换汇犯罪活动之中，进而满足非法经营罪帮助犯的构成的情况下，OTC商家就可能会被认定为非法经营罪从犯。

例如，刘律曾办理过这样一个案件：韩国有个留学生中介，专门针对中国的留学生以及中国的海外代购群体进行人民币兑换韩币的换汇活动，并从中抽取佣金。该业务的核心在于，如何获取大量的韩币以满足换汇群体的需求。现在，通过稳定币USDT的方式，可以海量且快速地获得韩币。具体方法就是：在韩国Upbit等交易所上完成开户，且在韩国本土银行进行银行卡开户；从事换汇业务的群体在“币安、欧易”交易所上通过向其兑换的人民币资金，向交易所OTC商家购买USDT；并将获得的USDT提到韩国的Upbit等交易所上，最终将该笔USDT兑换成韩币。通过上述一系列操作，他们就可以完成“人民币-USDT-外币”的转换。

那么，这时候，有些办案机关就会认为，OTC商家在这个环节里面，属于帮助完成“非法买卖外汇”的重要一环。没有OTC商家帮助留学生中介把人民币换成u，就没有这一整个犯罪流程，所以，OTC商家也属于非法经营罪的帮助犯。

2.非法经营罪主犯

根据《刑法》的规定，主犯是指在犯罪活动中起主要作用的犯罪分子。主犯包括两类人：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是在共同犯罪中起主要作用的其他犯罪分子，这些人对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用。此外，根据最高检发的文章《正犯与共犯之区别》，共同犯罪中的重要作用包括策划、组织、指导、共谋等情形。这样看来，似乎很难在一般的OTC商家扯上换汇中介时，给OTC商家定一个非法经营罪的主犯。

但是，如果OTC商家明知换汇中介的犯罪行为，仍与换汇中介通谋，卖币给中介，或者OTC商家主动招揽客户或将USDT兑换为外币等，这种情况下，就可能被认定为非法经营罪主犯了。要知道，如果被认定为非法经营罪的主犯，那可就比帮信罪、非法经营罪从犯的量刑要重多了！目前来看，刘律师遇到的绝大多数，还是给OTC商家定从犯的案例；把OTC商家给定成主犯的案例，刘律师只遇到过一起，但是，该起案件仅是检察院的观点，最终还需要法院的认定！

三、OTC商家扯上换汇中介，办案机关如何处理？

（一）从当下的司法实务来看，对于行为人不是直接经营外汇交易的，或者在犯罪中只起到帮助作用的从犯，办案机关大多都从轻处理甚至不起诉。

例如，在【宝检诉刑不诉[2018]8号】不起诉决定书中，该案由宝应县公安局侦查终结，以被不起诉人李某某涉嫌非法经营罪，于2016年4月7日向宝应县人民检察院移送审查起诉。检察院依法审查查明：2009年5月至2012年3月，被不起诉人李某某在其住所，通过计算机互联网创办并经营“某黄金采购站”，为丁某某等客户按照美元即时汇率兑换LR（一种电子货币），通过低买高卖的方式获取利润。至案发时，交易总额达200余万美元，获利近100万元人民币。检察院认为，行为人在其住所，通过计算机互联网创办并经营“某黄金采购站”，为客户按照美元即时汇率兑换LR，通过低买高卖的方式获取利润。行为人经营的LR不是外汇，其没有犯罪事实，决定对李某某不起诉。

举重以明轻，我们认为，若OTC商家没有直接参与外币的非法汇兑行为、且获利数额较低，行为的主观恶性较小，那么其犯罪情节远轻于前述不起诉决定书中的犯罪情节，理应对其从轻处罚。

此外，在【涵检刑不诉[2022]99号】不起诉决定书中，蔡某某为郭某某、卢某某提供协助，同案人郭某某、卢某某从事非法经营活动，非法经营数额434725.75元人民币。对于负责联系客户、售后等客服工作的蔡某某，检察院认为，虽然蔡某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款规定的行为，但是鉴于蔡某某在共同犯罪中是从犯，犯罪情节轻微，到案后能如实供述所犯罪行，并自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对蔡某某不起诉。

综上，我们认为，从刑法的严谨性和刑罚的教育本位出发，对于不是直接经营外汇交易，且在犯罪中只起到帮助作用的OTC商家，也宜从轻处罚。

（二）即使认为嫌疑人的行为构成帮信罪或非法经营罪，也可以基于以下几点情况，建议司法机关对其行为从轻、减轻处理。

1.嫌疑人的参与和明知程度较小

若嫌疑人对于换汇的参与和明知程度较小，则最多属于从犯。一个完整的换汇行为全流程，涉及到境外换汇公司、OTC商家、虚拟货币交易平台、付款人等多方机构或人员，能够给涉案人员定非法经营罪主犯的前提是：行为人确实与境外换汇公司存在劳动关系等紧密性关联，且对于换汇行为参与和明知程度较重。若嫌疑人的行为属于“帮助在境外的中国人完成一个在境外国家可能不被认定为非法行为而在境内被认定为非法换汇的帮助行为”，则最多属于从犯，那么根据我国《刑法》第二十七条，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.犯罪金额的认定需审慎

由于虚拟货币交易案件的复杂性和非规范性特征，被司法机关用作证据使用的财务报表、交易记录等文件往往出自涉案嫌疑人而非专业的三方机构，很有可能存在重复计算现象而比真实的涉案金额要多，另外，办案机关对于此类新型案件，在证据收集程序上往往也存在瑕疵，可以据此提出异议，提请办案机关审慎处理。

3.OTC商家单纯搬砖套利挣差价的行为，对人民币币值的影响小

全球各国对外汇的管制程度不一，导致货币可兑换性分为三个层次：完全自由兑换、有限兑换、以及不可兑换。在全球化经济的推动下，为维护国家金融秩序和安全，防止资本大量外流，中国的人民币被归类为有限可兑换货币，并受到严格的外汇管制，采用行政与刑事手段进行监管。中国的外汇管制政策严格，部分非法换汇行为被纳入刑法规范，主要是为了维护人民币的稳定。

然而，OTC商家的交易，尽管表面上看似涉及人民币与外币的兑换，实际上并未对人民币价值产生实质性影响。毕竟，虚拟货币在中国被视为特殊商品，不具备法定货币的地位，只能作为交易对象，不能作为支付手段。这意味着，虚拟货币的交易不会减少人民币的需求，也不会影响其价值。而且，即使是与法定货币挂钩的稳定币，比如USDT，也不能等同于法定货币。OTC商家的交易依然通过正规支付机构完成，虚拟货币的价值依然由法定货币衡量。因此，这类交易对人民币币值的影响极其有限。

简言之，OTC商家的虚拟货币交易，虽然在形式上似乎涉及货币兑换，但实质上不会对人民币的币值产生显著影响。这种交易应当被视为正常的商品买卖活动，而不是非法换汇。

四、律师有话说

当OTC商家扯上外币，是给币商定帮信罪、非法经营罪从犯、非法经营罪主犯还是其他犯罪，要根据案件真实细节，OTC商家和换汇中介的具体沟通情况等来具体问题具体分析。现在币圈里的OTC商家可不少，如果：你留了一万个心眼，好不容易绕过“赃款”这个坑，结果转头又被“非法经营罪”给套进去了，岂不是亏大了？刘律师在这里要提醒大家：如果真的遇到了问题，建议尽早咨询专业人士，早点化解法律风险。