作者：吴单，广东广强律师事务所
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根据《刑法》第224条之一规定，“组织、领导传销活动罪”的构罪要件之一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。
“以......为名”，言下之意就是“幌子、噱头”。
在传销的语境下，即经营活动不具有真实性，商品/服务不存在，或商品/服务是质次价高的“道具”。
对比一下《禁止传销条例》，其第2条规定“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。
可见，行政法层面对“传销”的定义，并没有“以推销商品、提供服务等经营活动为名”这一前提。
也就是说，区分传销犯罪与传销行政违法，最关键的标准即是否存在真实、符合市场价值的商品、服务。
对此，最高法在近期《法答网之传销专题》中也给出了明确观点：
“以经营活动为名”，即传销组织未实际提供商品、服务的，或提供的商品、服务价格严重偏离实际成本。
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那么，如何认定涉案项目或经营活动的真实性、价值性？
关于这个问题，最高法和最高检均提出了相似的观点：
最高法在《刑事审判参考》第842号指导案例“王艳组织、领导传销活动罪”一案中指出，传销的罪与非罪，应重点审查这几个方面：
即是否已销售产品为企业经营的基础、是否拥有经营场所、是否遵循价值规律分配报酬、是否有完善的售后服务保障制度、是否实行制度化的人员管理等。
最高检在“叶经生等组织、领导传销活动案（检例第41号）”中指出，涉案项目没有实质性的经营活动，其利润及资金的真实来源系后加入者缴纳的费用，该结论可以从四个方面的证据予以揭示：
（1）涉案公司实际投资仅三百万元的财务资料；（2）涉案公司内部人员主要从事虚假宣传、收保证金的证言；（3）涉案公司收入来自会员缴纳的保证金的银行明细和款项开支证据；（4）技术人员关于涉案公司网站功能简单、没有支付功能的证言及系统的电子数据及鉴定意见。
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总结下来，实务中对涉传销组织或项目的判定，可参考以下标准：
首先，看商品或服务本身：
如果是实物类商品，则重点审查货物的基本信息，包括厂家来源、生产资质、采购信息、发货记录、物流体系、客服流程及退换货制度，以判断商品从生产、采购、销售到终端消费者的链路是否真实、合法的；
如果是虚拟类产品或服务，则重点审查该类产品或服务的价值来源和流通性：
一看产品或服务是否源自真实经营的商业平台或技术，比如游戏装备之于网易、Q币之于腾讯、比特币/泰达币之于区块链技术、家政/生活服务之于美团，则产品或服务本身具有使用场景和使用价值的，有市场属性；
二看产品或服务在脱离项目体系后，是否仍能以合理价格在人与人之间自由流转，如某电影卡既可以向美团会员提供观影服务，也可以直接在线下影院兑换相应服务，则表明该虚拟产品或服务具有一定流通性，有真实的经济价值。
其次，看是否有真实、稳定的消费群体，尤其是长期、持续购买商品或使用服务的消费者是否真实存在，这决定了涉案项目的市场价值和经营持久性。
最后，看项目整体的收入结构，重点审查项目的主营收入占比，如果主营收入来自商品或服务的销售业绩，而不是会员发展下线收取的入门费，则表明项目的发展是基于真实的销售结果。
反之，如果入门费的比例远远高于商品或服务的销售业绩，则表明项目的主要收入来自下线会员的入门费，项目的存续依赖源源不断的下线会员返利，就很可能涉嫌拉人头和缴纳入门费式传销的刑事风险。
综上，若商品/服务不具有真实性和流通性、缺乏稳定的消费群体、主营收入并非销售收入而是后来者的入门费，则可认定涉案组织或项目没有真实、合法的经营活动，进而可能构成组织、领导传销活动罪。
反之，涉案组织或项目存在真实性和市场价值，则不宜作为刑事打击对象，确有违法的，可予以行政处罚。
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